竞价排名推广用户将他人商标设置为竞价排名关键词，是否构成商标侵权或不正当竞争？

搜索引擎服务提供者提供关键词竞价排名推广服务及向推广用户提供关键词推荐工具，是否应承担共同侵权责任？

对此，江苏省南京市中级人民法院在针对“金夫人”商标侵权及不正当竞争纠纷一案作出的二审判决中给出了答案。

今年3月10日，南京市中级人民法院作出（2016）苏01民终8584号民事判决，认定南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司（下称米兰公司）使用“金夫人”作为搜索关键词参加百度公司推出的竞价排名推广服务，未侵犯重庆金夫人实业有限公司（下称金夫人公司）对第1979849号“金夫人GOLDENLADY及图”（指定颜色）商标（下称涉案商标）享有的专用权，亦不构成不正当竞争；北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）提供百度竞价排名推广服务及向米兰公司提供关键词推荐工具，并未侵犯金夫人公司的涉案注册商标专用权，亦未构成不正当竞争。

据了解，2015年，金夫人公司发现米兰公司使用“金夫人”作为关键词参与百度竞价排名推广。金夫人公司认为，米兰公司使用“金夫人”关键词参与百度搜索的竞价排名推广的行为侵犯了其对涉案商标享有的专有权，百度公司提供竞价排名搜索服务构成共同侵权。

随后，金夫人公司向南京市玄武区人民法院提起诉讼，请求法院判令米兰公司停止以“金夫人”作为关键字在百度搜索进行推广的商标侵权及不正当竞争行为，同时判令米兰公司、百度公司共同赔偿其经济损失8万元，并判令米兰公司刊登道歉声明以消除影响。

经审理，南京市玄武区人民法院一审判决米兰公司在摄影服务中停止以“金夫人”作为关键词在百度搜索进行推广，并刊登赔礼道歉的声明，米兰公司和百度公司需共同赔偿金夫人公司经济损失4万元。百度公司不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉。

经审理，南京市中级人民法院认为，米兰公司设置涉案推广链接的行为不属于商标性使用，亦未对涉案商标的功能产生损害，未侵犯金夫人公司对涉案商标享有的专用权，亦未对金夫人公司的合法权益造成实际损害，不构成不正当竞争；百度公司在审查米兰公司涉案推广服务关键词的过程中不存在过错，也无证据证明百度公司对米兰公司选用“金夫人”作为搜索关键词存在帮助、教唆等情形，因此百度公司不应承担金夫人公司指控的侵权责任。

据此，法院二审判决撤销原判，驳回金夫人公司的全部诉讼请求。

行家点评：

杨宇宙 北京大成（上海）律师事务所 合伙人：将商标购买为搜索引擎搜索排名关键词进行网络搜索推广引发的争端，是目前司法实践中常见的纠纷之一，其中可以分为显性使用方式和隐性使用方式两种。显性使用方式指除了将他人商标作为搜索关键词外，该商标还在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容以及点击搜索结果所跳转的网站中显示。后者则是指仅将他人商标作为后台的搜索关键词，当网络用户点击其搜索结果链接时，直接跳转到该链接所指向的网站，但是在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容以及跳转的网站中并不出现该商标。

对于显性使用方式，司法实践中多认为这种使用构成商标性使用，故应依照商标侵权的判定规则判断是否构成商标侵权。而对于后者的隐性使用，司法实践中多认为这种使用系在计算机后台操作，未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使相关公众将其识别为区分商品来源的商标，不构成商标性的使用，因此不会构成商标侵权，因此原告多会根据我国反不正当竞争法第二条来主张被控侵权者违反诚实信用原则和公认的商业道德而构成不正当竞争，对此司法实践中存在两种观点。

第一种观点是，如果搜索结果内容以及搜索结果所跳转的网站中被控侵权者对其以及其所提供的商品或服务作出了清楚的描述，不会产生使得相关公众将其与商标权人及其产品发生混淆误认或者误认为存在特定联系的后果，即便这种将他人商标作为搜索排名的关键词有借此增加其出现在搜索结果中的机会，但还不足以认定为违反诚实信用原则和公认的商业道德，因而不构成不正当竞争。这种观点实际是以发生混淆、误认作为认定不正当竞争的前提。

第二种观点则认为，在原被告双方是直接竞争者的情况下，如果这种隐性使用没有正当理由，明显具有利用他人商誉的主观故意，而使用会诱导相关公众去点击被控侵权者的网站，增加网站的点击量，从而给被控侵权者带来潜在的商业交易机会，并使原告失去了潜在的商业交易机会，损害原告的利益，则有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

笔者认为，在原告商标知名度较高的情况下，被告购买其商标作为排名关键词利用原告商誉的主观故意确实较为明显，而且作为付费关键词，其搜索结果一般都会出现在比较突出醒目的位置，客观上也确实会使原告丧失潜在的商业交易机会，这种行为的不正当性应当可以通过反不正当竞争法来进行规制。

翟常波 北京市炜衡律师事务所上海分所 律师：竞价排名推广服务是搜索引擎服务提供商推出的一种网络推广服务方式。市场主体通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、编辑推广内容（包括标题、描述和网址链接）并设定点击价格，以达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度的目的，从而使其推广内容在搜索结果中排序优先。

该案中，米兰公司将涉案商标中的文字“金夫人”设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中，但并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，这是一种关键词的隐性使用行为，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于我国商标法意义上的使用。同时，该案中搜索“金夫人”后首先出现的即为金夫人公司的官网，其后才是推广链接，因此米兰公司设置该推广链接的行为未损害涉案商标的广告宣传功能。此外，金夫人公司涉案商标系图文组合商标，文字“金夫人”也并不能完全等同于该涉案商标，因此米兰公司的设置推广链接的行为不属于我国商标法意义上的使用，不构成侵权。

我国侵权责任法第三十六条规定了网络服务提供者的侵权法律责任。百度公司属于网络服务提供者。我国侵权责任法第三十六条第一款规定了网络服务提供者的直接侵权责任，第二款、第三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任。该案中，百度公司没有实施直接侵犯金夫人公司享有的涉案注册商标专用权的行为，不应承担直接侵权责任。同时，百度公司在收到该案的起诉状后已采取了删除的措施，断开了米兰公司网站与关键词“金夫人”的链接，因此，百度公司不承担因接到通知后未采取必要措施导致损害扩大的连带责任。此外，百度公司对米兰公司的行为不存在参与、教唆、帮助的情形，没有过错，也不应承担我国侵权责任法第三十六条第三款规定的间接侵权责任，百度公司的竞价排名推广服务的行为不构成商标侵权。

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